Prueba Ilícita y Allanamiento
Fany Soledad Quispe Farfán
Muchas veces hemos oído este refrán inglés ("my home is my castle"), que hace referencia a la inviolabilidad de domicilio, previsto como un derecho fundamental en nuestra Constitución.
Sin embargo en Inglaterra a lo largo del siglo SXVIII se utilizó el “writ of assistance” que era una orden real que permitía a los funcionarios de modo indefinido y sin justificación realizar pesquisas sobre los bienes de las personas, lo que generó diversos abusos.
La Cuarta Enmienda a la Constitución de Estados Unidos introdujo un límite al poder estatal al instaurar la protección del ciudadano contra intrusiones irrazonables, por lo que si una persona tiene una "expectativa legítima de privacidad" los mandatos de registros deben ser apoyados en motivo verosímil[1], de lo que se puede inferir que se permiten búsquedas razonables.
El domicilio y su Inviolabilidad
Los ciudadanos tenemos derecho a un espacio que se encuentra limitado hacia terceros e incluso al propio Estado, con el fin de cautelar la esfera íntima de las personas.
En nuestro país, el domicilio es definido en el Código Civil (Art. 33) como la residencia habitual de la persona en un lugar. Es el espacio físico donde las personas desarrollan su vida privada. Las características de un domicilio son:
- Uso de habitación. Significa el lugar donde se pernocta, se cambia de ropa, se alimenta, etc. Nuestro Código Procesal Penal amplia este concepto al incluir la casa de negocios como objeto de la medida.
- Lugar cerrado. Esto significa los límites que una persona impone para dar privacidad a un espacio. Vendría a ser la expectativa legítima de privacidad.
Un vehículo no podría ser considerado entonces un domicilio. Aunque si se tratara de una casa rodante, la situación es diferente porque respondería a las características de habitación, por lo que debe ser considerado un domicilio.
El derecho a la inviolabilidad de domicilio significa que nadie puede ingresar a un domicilio sin el consentimiento de su titular, salvo las excepciones que establece nuestra Constitución en su Art.2.9.
Según lo establecido en nuestra jurisprudencia constitucional para determinar el ámbito de protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio se considera[2]:
- Un elemento subjetivo, conforme al cual el domicilio denota al espacio donde la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar.
- Un elemento objetivo, conforme al cual el domicilio asegura diversos espacios de vida donde el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima.
Además según lo establecido por el Tribunal Constitucional peruano el derecho a la inviolabilidad del domicilio no sólo garantiza el derecho al espacio físico, sino también al disfrute pacífico de dicho espacio[3].
Sobre el consentimiento del titular
La Constitución señala que nadie puede ingresar en el domicilio ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita, por lo que es preciso detenernos en los casos en los cuales el ingreso a la morada se realiza con consentimiento de su titular.
A simple vista, ello pareciera no tener problemas, sin embargo debemos ser cuidadosos en la verificación de este consentimiento:
1. Que sea libre.
Consideramos que el consentimiento debe ser expreso, por lo que si la persona se niega a darlo, no se puede inferir de este silencio una permisión de su parte.
En otros países como Canadá, el silencio puede ser Interpretado como una aceptación[4].
Ha sido habitual observar registros domiciliarios policiales en casos no flagrantes, señalando que “se realizó con el consentimiento”. Este consentimiento puede resultar viciado por las circunstancias en que se realizó, por lo que cuando se encuentran elementos del delito, la defensa podría cuestionar la licitud de la prueba obtenida.
En Argentina, se analizó el valor del consentimiento en el caso Hansen, (Fallos-CSJN, 308-2447) señalando que el consentimiento prestado por el procesado para el ingreso a su domicilio no podía ser considerado como un libre acto de renuncia por hallarse detenido y que el consentimiento tenía un alcance muy limitado al no preverse expresamente que la autoridad pueda solicitar permiso al titular del derecho.
2. Que sea dado por quien tiene titularidad del domicilio, esto es por quien habita el domicilio.
Este punto resulta importante, porque puede suceder que X hermano de Juan, consienta la entrada de los efectivos policiales a la vivienda que habitan, ¿pero ello conllevaría a que se pueda registrar el dormitorio de Juan? Nuestro Constitución señala que la autorización debe realizarla quien habita el domicilio, que en este caso también es Juan, por lo que dado el carácter personalísimo del derecho a la intimidad, requeriríamos su consentimiento o en su defecto orden judicial.
La STC 22/2003 del Tribunal Constitucional Español analizó un supuesto de entrada y registro policial en el domicilio del detenido dado por la esposa quien se encontraba en contraposición de intereses con el primero, señalando “que no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras”[5].
El allanamiento legal
La vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio se encuentra tipificado como delito (Art. 159 y 160 CP), sin embargo es de precisar que este derecho no es irrestricto pues conforme a lo establecido en el Art. 2.9 de la Constitución Política del Estado, por medio del allanamiento legal se permite el ingreso al domicilio sin consentimiento del titular, en los siguientes casos: flagrante delito, grave peligro de su perpetración y por autorización judicial.
Estas situaciones son las contempladas además en el Art.2.9, en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que el allanamiento domiciliaria puede darse cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible, en su defecto se requiere orden judicial.
a. Flagrante delito Esto es cuando la realización del hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo (Art. 259.2 CPP).
La flagrancia que permite prescindir de la orden judicial sólo puede darse en tanto la comisión del delito sea exteriormente reconocible[6]. La flagrancia pues “no es condición intrínseca del delito sino una característica externa resultante de una relación circunstancial del presunto delincuente con el hecho”[7].
Ejemplo de ello, es que cuando se produce una persecución policial a una persona que acaba de cometer un robo, quien tomando de rehén a un transeúnte ingresó a la vivienda de X. Momentos después los policías ingresan violentamente a la vivienda. Habiéndose producido en flagrante delito X no podría sostener el allanamiento ilegal de su morada.
Otro ejemplo es cuando en la vivienda se está cometiendo un delito: se oyen los gritos de auxilio de una niña, quien no reside en el lugar y a quien se le vio ingresar a viva fuerza y contra su voluntad por un sujeto.
La posibilidad de la flagrancia presenta algunas aristas en el caso de delitos de comisión permanente, en estos casos debe existir una razón de urgencia que justifique la medida de allanamiento, de lo contrario, debe tramitarse una orden judicial.
Por ejemplo, en el caso que se tenga información veraz de que existe una familia dedicada al tráfico ilícito de droga en un inmueble, es preciso solicitar orden judicial que garantizará un allanamiento legal, pues no se requiere una intervención tan urgente que no pueda esperar dicha autorización, teniendo en cuenta que se ha determinado que es una actividad habitual.
En la Ejecutoria Suprema 3182-2012 la Corte Suprema del Perú, zanja por fin la problemática presentada por los delitos de tenencia como es el caso del tráfico ilícito de drogas, señalando que:
“De igual manera no se está ante un supuesto de 'delito flagrante', pues no se trató de una situación de venta o traslado de droga que requería la urgente intervención para evitar su consumación. Además, en los denominados "delitos de tenencia", para efectos procesales, no puede configurarse la flagrancia que exija la urgente intervención policial pues es evidente que podía recabarse previamente la orden judicial, más aún si se contaba con información de inteligencia operativa de un individuo que se dedicaba "...al acopio y comercialización de Drogas, en su domicilio"”.
De esta manera la Corte Suprema establecido que la evidencia incautada -vista la negativa del imputado constituye prueba de valoración prohibida.
b. Grave peligro de su perpetración. Otro de los motivos previstos para ingresar a un domicilio sin consentimiento del titular es que exista un grave peligro de la perpetración del delito.
Este peligro inminente es la percepción que tiene el común de las personas de que se va a cometer un delito, por lo que resulta razonable presumir que una persona ingresó o se encuentra en un lugar con la intención de delinquir.
Por ejemplo, es razonable prever que una persona varón que se asoma a la ventana con un cuchillo en la mano gritando que va matar a su esposa, junto a los gritos de auxilio de una mujer desde el interior, tiene la intención de atentar contra la integridad física de esta persona.
Respecto a esta evaluación el CPP señala que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente en el acta (Art. 214.3), de lo que se infiere la carga por parte de la autoridad de probar la necesidad de este allanamiento
c. Por autorización judicial
El ingreso a un domicilio es por orden judicial y ante la solicitud de Fiscal.
La solicitud del Fiscal deberá contener:
Motivos Razonables: Nuestro Código Procesal exige motivos razonables para considerar que se oculta en el domicilio al imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación.
Previsibilidad de la negativa. Se exige que sea previsible que será negado el ingreso a un determinado recinto.
Ubicación. Es necesario ubicar el domicilio, señalando concretamente el lugar o lugares que habrán de ser registrados.
Finalidad y diligencias a practicar. Se debe precisar si el allanamiento es para detener una persona y/o para la búsqueda de bienes delictivos o de investigación, si se requiere la incautación y el decomiso y el registro personal de quienes se encuentre, etc.
Tiempo aproximado de duración. Debe especificarse el tiempo que consideremos aproximadamente como de duración de la diligencia.
Plazo de ejecución de la Orden. Nuestro Código Procesal Penal establece un límite a la ejecución de la orden judicial pues señala que tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, Sin embargo es posible que en el requerimiento fiscal solicitemos otro plazo o tiempo determinado, por lo que deberá constar expresamente Art. 215.2 CPP.
La exclusión probatoria vinculada a la protección de domicilio.
La llamada regla de exclusión del derecho norteamericano fue establecida en el caso Week v Unites States en el año 1914 con el fin de garantizar el respeto a la Cuarta Enmienda y a fin de que las evidencias obtenidas bajo su violación no pueden ser utilizadas para condenar a alguien.
Nuestro Código Procesal Penal ha recogido esta prohibición de valorar la prueba Ilícitamente obtenida en el Art. VIII TP CPP señalando que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
La prueba prohibida o ilícitamente obtenida es aquella que directamente se origina con la vulneración de derechos fundamentales[8] y también la que indirectamente se origina en la ilicitud realizada Esto último, es lo que se conoce como la teoría de The fruit of the poisonous tree doctrine, o teoría del árbol envenenado, que señala, si la raíz del árbol está envenenada, los frutos también lo están.
La necesidad de proteger los derechos fundamentales constituye un límite a la actividad de búsqueda de verdad de parte de la administración de justicia y en especial, de los órganos persecutores del delito, es decir, de los fiscales y de los policías. Sin embargo ¿qué sucede cuándo se ha realizado actos de investigación vulnerando derechos fundamentales?
Nuestro sistema de prohibición de prueba se encuentra dirigido a proteger derechos fundamentales, por lo que, en principio, existe el derecho del procesado que le permite excluir la prueba que vulnere estos derechos y que impide al juzgador valorarla.
La prueba prohibida o ilícita entonces es aquella prueba cuya, obtención o actuaciones, lesionan derechos fundamentales o se violan normas constitucionales (…)”1
Esta definición es la misma que utilizó el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2053-2003-HC/TC2 de 15.09.2003,” y en la sentencia recaída en el expediente N° 655-2010-PHC/TC de 27.10.2010, en la cual reconoció a la prueba prohibida como auténtico derecho fundamental:
“…No obstante ello, en consideración de este tribunal, la prueba prohibida es un derecho fundamental [léase como derecho a la no utilización o valoración de la prueba prohibida] que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución (…)”.
La “deterrent efectt” del sistema norteamericano
Es necesario diferenciar que en el sistema norteamericano la exclusión de prueba ilícitamente obtenida (exclusionary rule) tiene un objetivo diferente, pues su finalidad es prevenir desviaciones o excesos o mejor un “efecto disuasorio” (deterrent effect ) del accionar policial, a fin de evitar la realización de estas conductas ilícitas.
Señalar esta diferencia respecto al objetivo de la institución en cada sistema, resulta de suma importancia a la hora de establecer las posibles excepciones, que se podrían presentar en la valoración de la prueba ilícitamente obtenida, pues éstas tienen que responder a sus fines.
Así, en Estados Unidos se ha desarrollado diversas excepciones a la regla de exclusión cuando no correspondan al objetivo de prevenir las malas prácticas policiales, tales como:
1. Buena Fe[9].
Cuando la policía realiza un acto en la creencia de que lo hace legalmente, por ejemplo si ingresó a un domicilio creyendo que tiene orden judicial vigente y obtuvo evidencias sin conocer que dicha orden fue revocada.
2. Descubrimiento inevitable.
Cuando el elemento de prueba hubiera sido inevitablemente obtenido con el accionar policial legal. El ejemplo típico es que X en una confesión ilegal reveló el paradero del cuerpo de su víctima, cuando la actividad policial se encontraba peinando la zona que incluía el lugar donde se encontraba el cuerpo.
3. Nexo casual atenuado.
Cuando la prueba no se hubiera obtenido de no producirse la lesión del derecho fundamental. El ejemplo típico es el allanamiento ilegal en el que se detiene a X por posesión de droga, quien inculpa a Y de la venta y a quien también se le encuentra droga y quien a su vez inculpa a Z quien es detenido, días después y en libertad Z confiesa voluntariamente, lo que no hubiera hecho nunca de no haber sido detenido. Este carácter distante y de posibilidad, no es un asunto que alentará a la policía a cometer excesos (Wong Sun vs. US 1963).
4. Fuente independiente
En el caso Segura v. US (1984), la policía entró en un domicilio sin mandato judicial, procediendo a la detención de los ocupantes y permaneciendo en el lugar durante varias horas hasta que se obtuvo la respectiva orden que se tramitó con datos existentes antes del registro ilegal, por lo que solo se excluyó como fuente de prueba aquellos elementos que se había encontrado con la entrada inicial.
Otro ejemplo es cuando se excluyen las huellas digitales de un imputado conseguida tras una detención ilegal, sin embargo se admiten las huellas digitales del mismo que se encontraban en los archivos policiales[10].
El Tribunal Constitucional español ha incluido el factor temporal, esto es, el largo periodo de tiempo transcurrido entre una prueba y otra para establecer la excepción de fuente independiente tal es el caso de una escucha ilegal y una orden de allanamiento legal practicada posteriormente ( STC 66/2009 fj. 5).
Si bien nuestro sistema de prohibición de prueba no tiene por objetivo principal el “deterrent effect”, ello no significa que al verificarse la violación de derechos fundamentales en las prácticas policiales, deje de sancionarse.
Prueba ilícita y allanamiento judicial
Aun cuando pareciera que la orden judicial obtenida para realizar el allanamiento, dota de legalidad a la obtención de los elementos probatorios, es de anotar que si bien ello autoriza el ingreso a un domicilio, las razones que sustentaron dicha orden pueden ser motivos para cuestionar lo obtenido.
Así, en la práctica de derecho comparado, en el caso Florida v. Jardines (26.03.2013) la Corte Suprema de EEUU decidió un caso acerca de exclusión probatoria vinculada con la protección del domicilio, señalando que la orden judicial obtenida por la policía sustentada en el olfateo realizado por perros entrenados para identificar droga fue ilegal.
En este caso se consideró que era necesario disuadir (“deterrent effect) “el actuar de la policía que ubicó perros entrenados en las afueras de la vivienda, considerando que esta práctica violó la expectativa de privacidad del ciudadano, por lo que la Corte procedió a excluir todo el material obtenido.
Es decir que para los efectos del sistema norteamericano, a fin de llevar a cabo una pesquisa, se requiere suficientes razones de que la misma descubrirá una actividad criminal aunque finalmente esto no sea así.
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha declarado que lo que único que se requiere para pesquisar es un “estándar flexible y de sentido común”, en el caso Terry V. Ohio (1968) estableció que para el registro de una persona sospechosa, basta la sola sospecha basado en un razonamiento lógico de que una actividad criminal podría estar sucediendo y que la persona esté portando un arma, sin embargo en el caso de domicilio la exigencia es mucho más alto.
En nuestro medio, conforme lo establecido en el Art. 204.1 del CPP, el afectado pueden interponer recurso de apelación dentro del tercer día de ejecutada la medida, por lo que se puede cuestionar legítimamente las razones y motivos de la orden judicial otorgada.
Contenido esencial del derecho a la inviolabilidad de domicilio y allanamiento
Ahora bien, el Código Procesal Penal en su Título Preliminar Art. VIII. 2 ha introducido el concepto de contenido esencial señalando que “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.
El contenido esencial de un derecho es un concepto que se encuentra en Ley Fundamental de Bonn, como un límite a la labor del legislador de respetar los derechos fundamentales y que ha sido importado y recibido en diversos ordenamientos, como un límite a toda actividad que pueda vulnerar derechos fundamentales.
El concepto de contenido esencial es materia de amplios estudios, ya sea que se adopte la posición de que el contenido esencial es absoluto, esto es que siempre existe un ámbito intangible que es el límite, o que se adopte la posición que el contenido esencial es relativo, en este caso se recoge la tesis que la ponderación resulta necesaria a efectos de determinar la validez de tal límite.
Nuestro Tribunal Constitucional, recoge la tendencia que en el Estado Constitucional de Derecho, por regla general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda realizarse de manera absoluta, por lo que se establece que aquello que constituye o no el contenido esencial de un derecho, sólo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, aplicando el test de proporcionalidad[11] y por consiguiente la doctrina de ponderación de intereses.
En nuestra jurisprudencia a efectos de la valoración de la prueba atendiendo a los fines del sistema de prohibición de prueba que hemos adoptado, esto es, como un límite al poder persecutor para garantizar los derechos fundamentales y valores constitucionales, se puede señalar, en principio excepciones que permitan valorarla, tales como la inobservancia a favor del imputado[12] y criterios de ponderación de intereses.
De conformidad con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, se recurre al principio de proporcionalidad, pues el contenido esencial de un derecho, sólo puede ser determinado en cada caso concreto, por lo que no puede descartarse la utilización e importación de otras excepciones siempre que responda a los fines del sistema de protección constitucional. La llamada doctrina de la ponderación de intereses fue recogida en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 11.12.2004[13].
De esta manera, nuestra Corte Suprema ha ido introduciendo excepciones como en el caso de la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 09-2006 como la llamada teoría del riesgo del sistema del common law, al señalar que si la propia persona afectada, voluntariamente asume el riesgo de que sus revelaciones sean conocidas por otros, no se lesiona sus derechos. Al respecto señaló que:
“(…) es de precisar que la filmación ha sido realizada en la vía o espacio público… que tampoco se lesiona el derecho a la propia imagen, no sólo por el lugar y circunstancias de la filmación, sino porque refleja conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los demás (…)”[14].
Será entonces la jurisprudencia la que desarrollará caso a caso, cuándo nos encontramos ante la violación del contenido esencial de los derechos fundamentales en la búsqueda de pruebas, por lo que el desarrollo jurisprudencial podría adoptar diversas excepciones para justificar su valoración siempre que ello importe una mayor importancia de otros valores o derechos constitucionales, pues esta es la finalidad del sistema de pruebas que hemos utilizado, por lo que la utilización del test de proporcionalidad, conllevará a la construcción de una doctrina nacional propia en materia de prueba prohibida.
[1] Se entiende como pesquisa aquella acción
estatal que contraviene la expectativa razonable de privacidad de la persona (Katz
v. United States).
[2] STC 00011-2010-AI del 14.06.2011 fj. 22
[3] STC 0003-2005-PI/TC] del 09.08.206.fj. 345
[4] Vease http://www.cleo.on.ca/fr/publications/fpolstop/si-la-police-demande-dentrer-chez-moi-quels-sont-mes-droits
[5] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La
prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones file:///E:/Mis%20documentos/Downloads/194215-260507-1-PB.pdf
consultado el 07.02.2015.
[6] Cfr. QUISPE
FARFAN, Fany. La flagrancia y el accionar policial en el registro personal ¿Se puede fundamentar la detención policial en
flagrancia en la posesión de droga en un
registro personal arbitrario en relación a la sospecha necesaria para registrar
a un persona? En: Palestra del Tribunal
Constitucional
Nº 8, pp. 597-603, agosto del 2007.
[7] NATERÉN
Carlos F “¿Legislar en la coyuntura?
Consideraciones sobre la reforma procesal penal en las entidades federativas?”
en: Revista latinoamericana de Derecho
Año III Nro. 06 julio- diciembre 2006, pp. 345-346, en http://132.248.65.10/publica/librev/rev/revlad/cont/6/cnt/cnt13.pdf
[8] Es
necesario diferenciarlo de la prueba
irregular por violación de formalidad procesal, pues “no necesariamente
contamina a todo lo demás e, inclusive, en determinados casos, puede servir
como referencia para probar el mismo hecho a través de otros medios o, en otros
casos, puede resultar convalidada” Vid. Castro, Hamilton. “Criterios
para la determinación de la prueba ilícita en la jurisprudencia penal
peruana”, p. 70. En. http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/203/1/castro_th.pdf
[9] United
States v. Leon, 468 U.S. 897 (1984), que
estableció que es admisible la evidencia obtenida por los oficiales basada en
una orden judicial de pesquisa que posteriormente se descubre que es
deficiente.
[10] Ver el caso Bynum vs. US (1960) y el Perú STC N° 2053-2003-PHC/TC.
[12] Se señala en el Art. VIII.3 que la
inobservancia de cualquier garantía constitucional a favor del imputado no
podrá hacerse valer en su perjuicio. Se admite bajo esta garantía que la prueba
ilegalmente obtenida pueda ser utilizada a favor del imputado. Es de señalar
que igualmente se admite la Fuente
independiente o falta de nexo causal. Sin embargo en este caso no existe
causa-efecto entre la lesión del derecho fundamental y la evidencia obtenida,
por lo que ésta tiene todos sus efectos por lo que en estricto no nos
encontramos frente a un caso de vulneración de derechos.
[13] Según
el Acuerdo Plenario, Tema 3:“(…) esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilícita en base a
criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre gravedad de
la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso
y el daño que derivaría de su extirpación”. En: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/72b7478046d47810a53fa544013c2be7/C7POLT.JUR.1PLENONAC.PRES.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=72b7478046d47810a53fa544013c2be7
[14] En_ “La prueba prohibida en la jurisprudencia de la Corte Suprema
del Perú” http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/septiembre_2011_n06.pdf,
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/72b7478046d47810a53fa544013c2be7/C7POLT.JUR.1PLENONAC.PRES.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=72b7478046d47810a53fa544013c2be7
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